Observatorio

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor demodificación parcial del código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en adelanteLey Orgánica de Protección Jurídica del Menor constituye, junto a las previsiones delcódigo Civil en esta materia, el principal marco regulador de los derechos de losmenores de edad, garantizándoles una protección uniforme en todo el territorio delEstado. Esta ley ha sido el referente de la legislación que las Comunidades Autónomashan ido aprobando posteriormente, de acuerdo con sus competencias en estamateria.Sin embargo, transcurridos casi veinte años desde su publicación, se hanproducido cambios sociales importantes que inciden en la situación de los menores yque demandan una mejora de los instrumentos de protección jurídica, en aras delcumplimiento efectivo del citado artículo 39 de la Constitución y las normas decarácter internacional mencionadas.La reforma consta de cuatro artículos, veintiuna disposiciones finales, ademásde siete disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias y una disposiciónderogatoria. En el artículo primero se recogen las modificaciones de la Ley Orgánica,de Protección Jurídica del Menor; en el segundo las que afectan al código Civil; en eltercero las correspondientes a la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de AdopciónInternacional, en adelante Ley de Adopción Internacional; en el cuarto las relativas a laLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en lo sucesivo Ley deEnjuiciamiento Civil; en la disposición final primera las que afectan a la Ley 29/1998,de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso‐administrativa, en adelante,Ley de Jurisdicción Contencioso‐administrativa; en la disposición final tercera larelativa al Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba eltexto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; en las disposiciones finalesdécima a decimocuarta las que afectan a la modificación del texto refundido de la LeyGeneral de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20de junio, a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la Ley 35/2011, de 10 de octubre,reguladora de la Jurisdicción Social,Las principales modificaciones del código Civil están referidas al sistemaespañol de protección de menores y, por tanto, se encuentran en estrecha relacióncon las ya señaladas en el apartado anterior. No obstante, se modifican también otrosaspectos relacionados con esta materia.Se reforman, en primer lugar, las normas de Derecho internacional privado, enconcreto los apartados 4, 6 y 7 del artículo 9, normas de conflicto relativas a la leyaplicable a la filiación, a la protección de menores y mayores y a las obligaciones dealimentos. Estas modificaciones responden, por un lado, a la incorporación de normascomunitarias o internacionales y adaptaciones terminológicas a las mismas y, porotro, a mejoras técnicas en la determinación de los supuestos de hecho o de lospuntos de conexión y su precisión temporal.Se introduce un nuevo apartado en el artículo 19 para prever elreconocimiento, por parte del ordenamiento jurídico español, de la doble nacionalidaden supuestos de adopción internacional, en los cuales la legislación del país de origendel menor adoptado prevé la conservación de su nacionalidad de origen.Por otra parte, se modifican las normas sobre acciones de filiación.  Se opera una modificación del artículo 158 del código Civil, partiendo delprincipio de agilidad e inmediatez aplicables a los incidentes cautelares que afecten amenores, para evitar perjuicios innecesarios que puedan derivarse de rigideces oencorsetamientos procesales, permitiendo adoptar mecanismos protectores, tantorespecto al menor víctima de los malos tratos como en relación con los que, sin servíctimas, puedan encontrarse en situación de riesgo. Con la modificación del artículo158 se posibilita la adopción de nuevas medidas, prohibición de aproximación y decomunicación, en las relaciones paterno‐filiales.El artículo 160 amplía el derecho del menor a relacionarse con sus parientesincluyendo expresamente a los hermanos. El anterior artículo 172 del código Civil se desdobla en tres artículos al objeto deseparar la regulación de las situaciones de desamparo (artículo 172), de la guarda asolicitud de los progenitores o tutores (artículo 172 bis) y de las medidas de laintervención en ambos supuestos (artículo 172 ter) mediante el acogimientoresidencial y familiar.En relación con el artículo 172 se mantiene la legitimación de los progenitorespara promover la revocación de la resolución administrativa de desamparo y paraoponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor duranteel plazo de dos años desde la notificación, añadiéndose que transcurridos esos dosaños únicamente estará legitimado el Ministerio Fiscal para impugnar las resolucionesque sobre el menor dicte la Entidad Pública. Por otra parte, se señala que durante eseperiodo de dos años las Entidades Públicas, ponderando la situación, podrán adoptarcualquier medida de protección que consideren necesaria, incluida la propuesta deadopción, cuando exista un pronóstico de irreversibilidad.En este mismo artículo se establece la posibilidad de asumir la guardaprovisional sin declaración previa de desamparo ni solicitud expresa de losprogenitores, mientras tienen lugar las diligencias precisas para la identificación delmenor, la investigación de sus circunstancias y la constatación de la situación real dedesamparo. La guarda provisional, aunque imprescindible para atender situaciones deurgencia, debe tener límites temporales pues en otro caso podrían generarsesituaciones de inseguridad jurídica. Por ello, se prevén las obligaciones de lasEntidades y el papel a desempeñar por el Ministerio Fiscal, como superior vigilante dela actuación administrativa. Además, se prevén nuevos supuestos de cese de la tutelaadministrativa que responden a la creciente movilidad de algunos menoresprotegidos.En relación con la guarda voluntaria, en estrecha conexión con el artículo 19 dela Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en el artículo 172 bis se estableceque la guarda a petición de los progenitores no podrá sobrepasar el plazo máximo dedos años, salvo prórroga por concurrir circunstancias excepcionales, transcurrido elcual, o la prórroga, el menor debe regresar con sus progenitores o tutores o serdictada una nueva medida de protección permanente.  En relación con la guarda voluntaria, en estrecha conexión con el artículo 19 dela Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en el artículo 172 bis se estableceque la guarda a petición de los progenitores no podrá sobrepasar el plazo máximo dedos años, salvo prórroga por concurrir circunstancias excepcionales, transcurrido elcual, o la prórroga, el menor debe regresar con sus progenitores o tutores o serdictada una nueva medida de protección permanente.  El artículo 172 ter se recoge la prioridad del acogimiento familiar respecto alresidencial, y se regula también la posibilidad de acordar, por las Entidades Públicas,estancias, salidas de fin de semana o vacaciones con familias, de origen o alternativas,o instituciones adecuadas para los menores en acogimiento y se establece laposibilidad de que, en los casos de desamparo o guarda a petición de los progenitores,la Entidad Pública pueda fijar una cantidad a abonar por los progenitores o tutores enconcepto de alimentos y gastos de cuidado y atención del menor.Tras algunas leves modificaciones en el artículo 173, el artículo 173 bis redefinelas modalidades de acogimiento familiar en función de su duración. Se suprime elacogimiento provisional, que ya no será necesario ante la simplificación delacogimiento familiar, así como el acogimiento preadoptivo que, en definitiva, esactualmente una fase del procedimiento de adopción. Con ello se introduce claridaden los verdaderos supuestos de acogimiento familiar, que quedarán concretados enacogimiento de urgencia, acogimiento temporal (hasta ahora denominado simple),con una duración máxima de dos años, salvo que el interés superior del menoraconseje una prórroga, y acogimiento permanente.En el artículo 175 y en relación con la capacidad de los adoptantes, se establecela incapacidad para adoptar de aquellos que no pudieran ser tutores, y, además de laprevisión sobre la diferencia de edad mínima entre adoptante y adoptado, seestablece también una diferencia de edad máxima para evitar que las discrepanciasque existen en la normativa autonómica sobre edades máximas en la idoneidad,provoquen distorsiones no deseables.Por otra parte, se incorpora al artículo 176 una definición de la idoneidad paraadoptar a fin de fortalecer la seguridad jurídica, y se incluye expresamente unaprevisión en función de la cual no podrán ser declarados idóneos para la adopción losprogenitores que se encuentren privados de la patria potestad o tengan suspendido suejercicio, o hayan confiado la guarda de su hijo a una Entidad Pública.Se introduce un artículo 176 bis que regula «ex novo» la guarda con fines de adopción.Esta previsión legal permitirá que, con anterioridad a que la Entidad Pública formule lacorrespondiente propuesta al Juez para la constitución de la adopción, pueda iniciarsela convivencia provisional entre el menor y las personas consideradas idóneas para taladopción hasta que se dicte la oportuna resolución judicial, con el fin de evitar que elmenor tenga que permanecer durante ese tiempo en un centro de protección o conotra familia.En relación con el procedimiento de adopción, el artículo 177 añade, entrequienes deben asentir a la adopción, a la persona a la que esté unida por análogarelación de afectividad a la conyugal.En el artículo 178 se incluye, como una importante novedad, la posibilidad deque, a pesar de que al constituirse la adopción se extingan los vínculos jurídicos entreel adoptado y su familia de procedencia, pueda mantenerse con algún miembro deella alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de comunicaciones, loque podría denominarse como adopción abierta.El artículo 180 refuerza el derecho de acceso a los orígenes de las personasadoptadas, obligando a las Entidades Públicas a garantizarlo y mantener lainformación durante el plazo previsto en el Convenio Europeo de Adopción, y al restode entidades a colaborar con las primeras y con el Ministerio Fiscal.El artículo 216 contiene la limitación de la legitimación activa para solicitar lasmedidas y disposiciones previstas en el artículo 158 del código Civil, en el caso de losmenores que estén bajo la tutela de la Entidad Pública, a instancia de esta, delMinisterio Fiscal o del propio menor.Se introducen las oportunas modificaciones en la regulación de la tutelaordinaria de menores y personas con la capacidad modificada judicialmente ensituación de desamparo prevista en los artículos 239 y 239 bis. Por otra parte, en elartículo 303 se incluye la posibilidad de otorgar judicialmente facultades tutelares a losguardadores de hecho. Se establecen además los supuestos de guarda de hecho quedeben motivar la declaración de desamparo y los supuestos ante los que ha deprocederse a la privación de la patria potestad o nombramiento de tutor.Finalmente, se da una nueva redacción a los artículos 1263 y 1264 en relación ala prestación del consentimiento de los menores en determinados ámbitos